Schwangerschaft und Mutterschaft

Was Sie rund um die Schwangerschaft und Mutterschaft beachten müssen

Schwangerschaft und Mutterschaft haben in rechtlicher Hinsicht verschiedene Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis. Die Vorschriften zu Schwangerschaft und Mutterschaft sind im Arbeitsgesetz (ArG), in der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (ArGV1) und in der Mutterschutzverordnung geregelt. Besonders die Artikel 35-35b ArG (Schwangere Frauen und stillende Mütter) sowie die Artikel 60-66 ArGV1 (Sonderschutz von Frauen) sind von Bedeutung (siehe weiterführende Links).

Bewerbungsgespräch

Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht berechtigt, sich beim Vorstellungsgespräch über eine allfällige Schwangerschaft bzw. über die generelle Familienplanung bei der Bewerberin zu informieren. Dies Aufgrund des Diskriminierungsverbots aus dem Gleichstellungsgesetz (GlG) und den höchstpersönlichen Rechten.

Kündigung und Kündigungsschutz

Rechtliche Grundlage

Art. 336c Abs. 1 lit. c und Abs. 2 OR verbietet die Kündigung zur Unzeit. Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft einer Arbeitnehmerin. Die in der Unzeit ausgesprochene Kündigung ist nichtig. Erfolgt die Schwangerschaft während der Kündigungsfrist, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt.

Kündigung durch den Arbeitgeber

Der Kündigungsschutz – auch Sperrfrist genannt – für Schwangere beginnt mit Ablauf der Probezeit. Solange die Kündigung innerhalb der Probezeit (max. 3 Monate) erfolgt, ist sie grundsätzlich gültig (Art. 336c Abs. 1 OR). Kündigungen innerhalb der Probezeit erfolgen in aller Regel aufgrund ungenügender Leistung oder weil die "Chemie" zwischen den Vertragsparteien nicht stimmt und sollten bei Bedarf auch so begründet werden.

Der Arbeitgeber darf während der ganzen Schwangerschaft und bis 16 Wochen (112 Tage Mutterschaftsurlaub plus zwei Wochen) nach der Niederkunft das Arbeitsverhältnis nicht kündigen Der Kündigungsschutz beginnt ab der Befruchtung der Eizelle (Bundesgerichtsentscheid vom 26. Januar 2017) und wirkt auch ohne dass die Arbeitnehmerin selber Kenntnis davon hatte.

Hat der Arbeitgeber die Kündigung zwar gültig vor der Schwangerschaft ausgesprochen, wird die Kündigungsfrist bis und mit 16 Wochen nach der Niederkunft unterbrochen und das Arbeitsverhältnis verlängert sich entsprechend. Danach läuft die unterbrochene Kündigungsfrist weiter.

Eine Kündigung während der Sperrfrist ist nichtig und muss nach Ablauf der Sperrfrist zwingend wiederholt werden.

Ein Tool zur Berechnung der Sperrfristen finden Sie in der Rubrik Onlinerechner.

Kündigung durch die Mitarbeiterin

Kündigt die Mitarbeiterin das Arbeitsverhältnis selber, dann läuft die Kündigungsfrist nach den vertraglich oder gesetzlich festgelegten Fristen ohne Unterbruch ab. Zudem kann sie auch jederzeit den Arbeitgeber um die Aufhebung des Vertrages bitten.

Wichtig: Kündigt die Mitarbeiterin auf einen Termin nach der Geburt oder wird das Arbeitsverhältnis nach der Geburt im gegenseitigen Einverständnis aufgelöst, so hat sie dennoch Anspruch auf die Mutterschaftsentschädigung.

Falls die Mitarbeiterin nicht kündigt, muss sie nach den 14 bezahlten Wochen Mutterschaftsurlaub – spätestens jedoch nach 16 Wochen – unaufgefordert zu den gleichen Bedingungen die Arbeit im Betrieb wieder aufnehmen.

Für die Zeit nach der Niederkunft bzw. bei Wiederaufnahme der Arbeit kann auch eine Reduktion des Arbeitspensums vereinbart werden. Eine solche Vertragsänderung sollte unbedingt schriftlich festgehalten werden. Der Arbeitgeber ist aber nicht verpflichtet dazu, auf den Änderungswunsch einzugehen.

Ausnahmen vom Kündigungsschutz

Kein Kündigungsschutz während der Probezeit

Während der Probezeit dürfen sowohl der Arbeitgeber als auch die Mitarbeiterin das Arbeitsverhältnis jederzeit unter Einhaltung der verkürzten Kündigungsfrist kündigen Aus diesem Grunde ist es für den Arbeitgeber sehr ratsam, mit allen Mitarbeitenden schriftliche Arbeitsverträge abzuschliessen und darin immer eine dreimonatige Probezeit zu vereinbaren.

Befristetes Arbeitsverhältnis

Wurde das Arbeitsverhältnis von Anfang an auf ein bestimmtes Datum befristet, endet es am vertraglich vereinbarten Datum. Daran ändert auch eine Schwangerschaft nichts. Sollte die Mitarbeiterin im Zeitpunkt, in welchem das befristete Arbeitsverhältnis endet, vom Arzt krank geschrieben sein, müssen die Leistungen bei Krankheit (Krankentaggeld) auch über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus ausgerichtet werden (Art. 23 Ziff. 1 zweitletzter Satz L-GAV). Der Arbeitgeber muss in diesem Fall seine Krankentaggeldversicherung rechtzeitig über das Enddatum des Arbeitsverhältnisses informieren.

Aufhebungsvereinbarung

Theoretisch kann jedes Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einverständnis jederzeit und ohne Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfristen umgestaltet oder beendet werden. In der Praxis sind solche Aufhebungsvereinbarungen im gegenseitigen Einverständnis jedoch meist heikel, wenn dabei der Anschein entsteht, der Arbeitgeber wolle damit die gesetzlich vor-geschriebenen Kündigungs- oder Sperrfristen umgehen. Die Arbeitslosenkassen, Gerichte und Sozialversicherungen anerkennen entsprechende Vereinbarungen in der Regel nur, wenn beide Parteien gleichwertig von der Vereinbarung profitieren können.

Merke: Will die Mitarbeiterin nach der Niederkunft nicht mehr arbeiten, so kann die Mitarbeiterin entweder ordentlich kündigen oder den Arbeitgeber um die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses bitten.

Fristlose Kündigung aus wichtigen Gründen (Art. 337 OR)

Die fristlose Kündigung kann jederzeit erklärt werden, also auch während einer Schwangerschaft. Nach Gesetz ist sie allerdings nur gerechtfertigt, wenn ein "wichtiger Grund" vorliegt. Demnach muss etwas besonders Schwerwiegendes vorfallen und dadurch das Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsparteien grundlegend und unwiderruflich zerstört werden, so dass eine weitere Zusammenarbeit absolut unzumutbar wäre. Die alleinige Tatsache, dass eine Mitarbeiterin schwanger ist, stellt grundsätzlich keinen Grund für eine fristlose Kündigung dar.

Hinweis: Generelle Aussagen zu den wichtigen Gründen für eine fristlose Kündigung sind schwierig. Es bedarf jeweils einer Beurteilung im Einzelfall.

Gesundheitsschutz, Arbeitszeiten, Arbeitsverbote und Absenzen

Gesundheitsschutz, Arbeitszeiten

Schwangere, Wöchnerinnen und stillende Mütter sind so zu beschäftigen, dass ihre Gesundheit und die Gesundheit des Kindes nicht beeinträchtigt werden. Daher schreibt der Gesetzgeber eine Maximalbelastungsgrenze fest: Mehr als 9 Stunden pro Tag darf eine schwangere bzw. stillende Serviertochter, Köchin oder Réceptionistin also nicht arbeiten. Ist eine höhere tägliche Arbeitszeit vereinbart worden, so ist diese auf 9 Stunden zu reduzieren.

Merke: Es dürfen auch in Ausnahmesituationen keine Zusatzarbeiten verlangt werden, die über diese 9 Stunden hinausgehen (Art. 60 ArGV1).

Zudem besteht ein teilweises Nacht- und Abendarbeitsverbot:
Die letzten 8 Wochen vor dem berechneten Geburtstermin dürfen Schwangere nicht mehr zwischen 20 und 6 Uhr beschäftigt werden. Statt Nacht- und Abendarbeit muss der Arbeitgeber eine gleichwertige Tagesarbeit anbieten. Gleichwertig ist eine Arbeit dann, wenn sie den vertraglichen Vereinbarungen in etwa entspricht. Sie hat den geistigen und fachlichen Anforderungen am üblichen Arbeitsplatz gerecht zu werden und darf die betroffene Frau in ihrer besonderen Situation körperlich nicht übermässig belasten.

Kann der Arbeitgeber der Mitarbeiterin keine oder keine ausreichende Ersatzarbeit anbieten, dann hat sie Anspruch auf Lohnersatz in der Höhe von 80% des Bruttolohnes (Art. 35b Abs. 2 ArG).

Gefährliche oder beschwerliche Arbeiten

Bei gefährlichen oder beschwerlichen Arbeiten muss der Arbeitgeber besondere Massnahmen treffen, damit die Schwangere möglichst weiter im Betrieb beschäftigt werden kann (Art. 35 ArG und Art. 62 ArGV1).

Art. 62 Abs. 1 ArGV1: Gefährliche und beschwerliche Arbeiten bei Schwangerschaft und Mutterschaft

Der Arbeitgeber darf schwangere Frauen und stillende Mütter zu gefährlichen und beschwerlichen Arbeiten nur beschäftigen, wenn aufgrund einer Risikobeurteilung feststeht, dass dabei keine konkrete gesundheitliche Belastung für Mutter und Kind vorliegt, oder wenn eine solche durch geeignete Schutzmassnahmen ausgeschaltet werden kann.

Für diese Risikobeurteilung kann die "Checkliste Mutterschutz" von GastroSuisse verwendet werden, welche vom Arbeitgeber zusammen mit der schwangeren Mitarbeiterin ausgefüllt werden sollte.

Arbeitsverbot und Absenzen (ArG Art. 35 ff.)

Schwangere und Stillende dürfen generell nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden und sie dürfen auf blosse Anzeige hin von der Arbeit fernbleiben oder den Arbeitsplatz verlassen, wenn dies zum Wohle des Kindes unbedingt nötig sein sollte. Bleiben sie der Arbeit fern, haben sie den Arbeitgeber frühzeitig zu informieren, damit er entsprechende organisatorische Vorkehrungen treffen kann (Art. 31 Ziff. 1 L-GAV). Solche Absenzen müssen vom Arbeitgeber, solange von der Mitarbeiterin kein Arztzeugnis beigebracht wird, nicht bezahlt werden.

Hinweis: Schwangere Mitarbeiterinnen dürfen aufgrund einer möglichen Gesundheitsgefährdung des Kindes nicht in Raucherbetrieben oder Fumoirs beschäftigt werden. Selbst wenn die Mitarbeiterin einer Beschäftigung in solchen Räumlichkeiten explizit zugestimmt hat, sollte ein Arbeitseinsatz vermieden werden

Nach der Niederkunft besteht ein absolutes Beschäftigungsverbot von 8 Wochen.
In dieser Zeit darf der Arbeitgeber die Mitarbeiterin auf keinen Fall arbeiten lassen, selbst wenn diese die Beschäftigung selber wünscht. Ab der 9 Woche nach der Niederkunft darf die Mutter bis zur 16. Woche nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden.

Bleibt die Mitarbeiterin auch in der 15. und 16. Woche nach der Niederkunft freiwillig der Arbeit fern, muss der Arbeitgeber diese Zeit nicht entschädigen.

Ende Mutterschutz

Ab der 17. Woche (oder 113 Tage) nach der Niederkunft hat die Mitarbeiterin die Arbeit im gewohnten Umfang zu erbringen.

Entlöhnte Stillpausen

Das Stillen während der Arbeit ist den Mitarbeiterinnen während des ersten Lebensjahres des Kindes zu ermöglichen. Gemäss Art. 60 Abs. 2 ArGV 1 ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Arbeitnehmerin in einem definierten Umfang (abgestuftes Modell) für die für das Stillen aufgewendete Zeit zu entlöhnen. Dabei wird für die Anrechenbarkeit der Stillzeit als Arbeitszeit nicht zwischen Stillen im Betrieb und ausserhalb des Betriebs unterschieden.

Die minimal zu gewährende bezahlte Stilldauer beträgt:

  • Bei einer täglichen Arbeitszeit bis zu 4 Stunden 30 Minuten
  • Bei einer täglichen Arbeitszeit von mehr als 4 Stunden 60 Minuten
  • Bei einer täglichen Arbeitszeit von mehr als 7 Stunden 90 Minuten

Diese können als eine oder mehrere Stillzeiten bezogen werden und die Zeiten gelten für jedes Kind.

Hinweis: Diese Regelungen gelten auch für Mütter, die ihre Milch abpumpen.

Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers

Krankheit während der Schwangerschaft

Die schwangere Mitarbeiterin darf auf blosse Anzeige hin von der Arbeit fernbleiben oder die Arbeit verlassen (Art. 35a Abs. 2 ArG). Sie muss den Arbeitgeber jedoch jeweils umgehend informieren (Art. 31 Ziff. 1 L-GAV). Sie darf also nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden.

Bringt die Mitarbeiterin für ihre Absenz kein Arztzeugnis bei, dann muss der Arbeitgeber für die versäumte Arbeitszeit keinen Lohn leisten.

Hingegen muss der Arbeitgeber die Absenzen entschädigen, wenn die Mitarbeiterin arbeitsunfähig ist und dies von einem Arzt in Form eines Arztzeugnisses bestätigt bekommt (Art. 23 und 26 L-GAV).

In einem solchen Fall erfolgt die Zahlung gemäss Art. 23 L-GAV; d.h., der Arbeitgeber zahlt während der mit seiner Krankentaggeldversicherung vereinbarten Wartezeit 88% vom Bruttolohn und zieht davon die Sozialversicherungen ab (BGV-Abzug auf der Basis des 100%-Lohnes). Nach Ablauf der Wartezeit zahlt er 80% vom Bruttolohn, ohne davon die Sozialversicherungen abzuziehen (Ausnahme: die berufliche Vorsorge während insgesamt 3 Monaten) und erhält diese 80% von seiner Krankentaggeldversicherung in Form der Taggelder zurückerstattet.

Wichtig: Der Anteil am 13. Monatslohn muss bei der Versicherung angemeldet werden.

Siehe auch Merkblatt "Sonderfälle Lohnabzüge" und Hilfsmittel zur Berechnung.

Bei fehlender Möglichkeit einer gleichwertigen Ersatzarbeit (Art. 35b ArG):

Die letzten acht Wochen vor der Niederkunft darf der Arbeitgeber die schwangere Mitarbeiterin zwischen 20 Uhr und 6 Uhr nicht mehr beschäftigen. Er hat für diesen Zeitraum eine möglichst gleichwertige Tagesarbeit anzubieten.

Verrichtet die Schwangere eine hauptsächlich stehende oder gehende Tätigkeit, ist diese ab dem sechsten Schwangerschaftsmonat auf insgesamt 4 Stunden pro Tag zu beschränken. Für die restliche Zeit muss ihr eine gleichwertige sitzende Tätigkeit angeboten werden.

Bei gefährlichen oder beschwerlichen Arbeiten:

Wenn der Arbeitgeber keine entsprechende Ersatzarbeit anbieten kann, hat er der schwangeren Mitarbeiterin die ausfallende Arbeitszeit mit 80% des Bruttolohnes zu entschädigen. Diese Entschädigung geht direkt zu Lasten des Arbeitgebers und lässt sich nicht versichern.

Merke: Es empfiehlt sich trotzdem, in einer solchen Situation mit der Krankentaggeldversicherung Kontakt aufzunehmen.

Lehnt die Mitarbeiterin die angebotene Ersatztätigkeit ab, muss der Arbeitgeber diese Absenz nicht entschädigen, da die Mitarbeiterin in diesem Fall nicht unverschuldet an der Arbeitsleistung verhindert ist.


Ferienkürzung (Art. 329b Abs. 3 OR und Art. 329f OR)

Ist die Mitarbeiterin während längerer Zeit wegen der Schwangerschaft an der Arbeitsleistung verhindert, darf der Arbeitgeber ihren Ferien- und Feiertageanspruch unter Umständen kürzen. Ein Tool zur Berechnung finden Sie unter "Onlinerechner".

Achtung: Während der ganzen Dauer des "Mutterschaftsurlaubes", d.h. während maximal 14 Wochen bzw. 98 Tagen nach der Niederkunft, behält die Mitarbeiterin ihren vollen Ferien- und Feiertageanspruch.

Nützliche Unterlagen rund um Schwangerschaft und Mutterschutz

  • Merkblatt Ferienkürzung
  • Checkliste Mutterschutz
  • Übersicht Schutzvorschriften Schwangerschaft und Mutterschaft

Fragen zu Schwangerschaft und Stillen? Fragen Sie uns:

GastroSuisse Rechtsdienst

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