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GastroSuisse > Rechtsauskunft > Häufig gestellte Fragen zum L-GAV
Häufig gestellte Fragen zum L-GAV (FAQ's)
Der Rechtsdienst GastroSuisse (Hauptsitz Zürich und Filiale im Welschland) beantwortet täglich über 100 rechtliche Anfragen, die uns per Telefon, Fax, Post oder per E-Mail gestellt werden.Die arbeitsrechtlichen Fragen machen dabei den weitaus grössten Anteil aus.
Wir haben uns deshalb entschieden, die meistgestellten Fragen und die richtigen Antworten zu veröffentlichen.
Weder die Fragen noch die Antworten erheben einen Anspruch auf Vollständigkeit.
Da grundsätzlich jeder Sachverhalt anders gelagert ist, können aus diesen Antworten allenfalls nur bedingt Rückschlüsse auf die eigene Situation gezogen werden.
1. Gilt der L-GAV des Gastgewerbes auch für Nichtmitglieder der Verbände (Art. 1 L-GAV)?
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Der L-GAV des Gastgewerbes wurde vom Bundesrat allgemeinverbindlich erklärt. Dadurch gilt er für alle Arbeitgeber und Arbeitnehmer der gastgewerblichen Branche, unabhängig von einer Verbandsmitgliedschaft. Die Arbeitgeber können sich somit auch nicht durch einen Verbandsaustritt dem L-GAV entziehen.
Link L-GAV: Vertragstext (inkl. Kommentar): http://www.l-gav.ch/index.php?id=106&L=0 |
2. Welcher GAV gilt für Arbeitsverhältnisse in einer Bäckerei oder Metzgerei mit Restaurant (Art. 2 L-GAV)?
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Ist der Mitarbeiter hauptsächlich in der Bäckerei tätig, ist er dem L-GAV des Bäcker-, Konditoren- und Confiseurgewerbe unterstellt. Arbeitet er mehr als 50% seiner Arbeitszeit im Restaurant, kommt der L-GAV des Gastgewerbes zur Anwendung.
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3. Gilt der L-GAV des Gastgewerbes auch für Aushilfen/Ausländer/ Geranten/Lernende?
Aushilfen:Unter Aushilfen versteht man Mitarbeiter mit gelegentlichen (unregelmässigen) Arbeitseinsätzen. Es wird grundsätzlich kein Mindestpensum vereinbart und die Mitarbeiter haben das Recht, angebotene Arbeitseinsätze abzulehnen.Mit Aushilfen empfiehlt es sich, einen Rahmenvertrag abzuschliessen, in dem die allgemeinen Arbeitsbedingungen (Bsp. Lohn) klar umschrieben werden. Nimmt der Arbeitgeber die Dienste des Aushilfsmitarbeiters in Anspruch, werden die vereinbarten Vertragsbedingungen jeweils "aktiviert". Mustervertrag für Aushilfen: www.gastroprofessional.ch/de/gastroprofessional/mitarbeiter-recht/arbeitsvertraege/? Auch bei Arbeitsverhältnissen dieser Art gelten die Rechte und Pflichten des L-GAV im Verhältnis zur geleisteten Arbeitszeit. Ausnahmen sind durch zwingende Gesetze oder durch Regelung im L-GAV möglich, z.B. bei der Unfallversicherung (bis durchschnittlich acht Stunden pro Woche nur Berufsunfall (BU)) sowie bei der Auszahlung der Ferien mit dem Lohn (nur bei Aushilfen mit sehr unregelmässigem Arbeitspensum zulässig). Ausländer:Grundsätzlich gilt der L-GAV des Gastgewerbes auch für Ausländer. Der Arbeitgeber ist dafür verantwortlich, dass die von ihm beschäftigten ausländischen Mitarbeiter die notwendigen Bewilligungen besitzen und dies bevor sie die Arbeit im Betrieb effektiv aufnehmen.Je nach Herkunftsstaat des Mitarbeiters – EU/EFTA-Land oder Drittstaat – sind dabei unterschiedliche Bewilligungen einzuholen. Detaillierte Informationen erhält man bei den kantonalen Ämtern für Wirtschaft oder unter folgendem Link des Bundesamtes für Migration: www.bfm.admin.ch/bfm/de/home/themen/arbeit/eu_efta-angehoerige.html Geranten/Direktoren:Sie sind Arbeitnehmer die dem L-GAV nicht unterstellt sind, sofern Sie im Sinne des Arbeitsgesetzes umfassende Entscheidungsbefugnisse in wesentlichen Angelegenheiten (Personal, Budget, Betriebskonzept etc.) haben und eine entsprechend umfassende Verantwortung tragen.Bei Zweifeln wendet man sich an die zuständigen kantonalen Arbeitsbehörden. Lernende:Unterstehen nicht dem L-GAV des Gastgewerbes. Es besteht eine separate Lehrlingsvereinbarung für das Gastgewerbe.Link zur Lehrlingsvereinbarung: http://www.berufe-gastgewerbe.ch/dbFile/859/Vereinbarung_2010.pdf |
4. Gelten auch mündliche Verträge (Art. 4 L-GAV)?
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Arbeitsverträge können auch mündlich, sogar ohne genaue Abrede abgeschlossen werden (Beispiel: «Kollege hilft zehn Tage in der Küche aus» = Arbeitsverhältnis).
Einzelne Vereinbarungen sind allerdings nur gültig, wenn sie schriftlich fixiert werden (z.B. längere Probezeit, längere Kündigungsfristen, Kündbarkeit eines befristeten Arbeitsvertrages, Unterkunft und Verpflegung etc.; vgl. Art. 4 Ziff. 2 L-GAV). Merke: Mit der Einführung des Bundesgesetzes "zum Schutz vor Passivrauchen" ist eine schriftliche Einwilligung der Mitarbeiter für die Beschäftigung in einem Raucherbetrieb bzw. Fumoir zwingend notwendig. Es wird grundsätzlich empfohlen mit allen Mitarbeitern schriftliche Verträge abzuschliessen. Link: www.gastroprofessional.ch/de/gastroprofessional/mitarbeiter-recht/arbeitsvertraege/ |
5. Muss man einem «Schnuppermitarbeiter» Lohn zahlen?
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Grundsätzlich begründet auch ein kurzer Schnuppereinsatz ein Arbeitsverhältnis mit Rechten und Pflichten. Das bedeutet insbesondere die Pflicht zum Abschluss einer Unfallversicherung.
Bei einem Schnuppereinsatz von maximal einem Tag ist es möglich die Entschädigung gültig wegzubedingen. Grundsätzlich ist es von Vorteil, wenn sich die Parteien vor einem "Schnuppereinsatz" über eine allfällige Entschädigung einigen. |
6. Was ist in Bezug auf die Probezeit zu beachten (Art. 5 L-GAV)?
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Die Probezeit beträgt ohne zusätzliche schriftliche Vereinbarung 14 Tage bei einer Kündigungsfrist von 3 Tagen. Schriftlich kann jedoch eine maximale Probezeit von 3 Monaten vereinbart werden.
Die Probezeit verlängert sich um die Dauer der Absenz, wenn der Mitarbeiter infolge Krankheit, Unfall oder Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht an der Arbeitsleistung verhindert ist. Die Kündigung kann noch am letzten Tag der Probezeit dem Mitarbeiter zur Kenntnis gebracht werden. Auch in diesem Fall gelten die kurzen Kündigungsfristen der Probezeit. Zudem kommen die gesetzlichen Sperrfristen während der Probezeit noch nicht zur Anwendung. Merke: Auch für befristete Arbeitsverträge kann eine Probezeit vereinbart werden. Ohne gegenteilige, schriftliche Parteivereinbarung besteht beim befristeten Arbeitsverhältnis aber keine Probezeit. |
7. Wie muss man kündigen (Art. 6 L-GAV)?
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Die Kündigung muss spätestens am letzten Tag vor Beginn der Kündigungsfrist dem Mitarbeiter zur Kenntnis (mündlich/schriftlich) gebracht werden. Wird mit eingeschriebenem Brief gekündigt, sollte dieser mindestens zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist zugestellt werden.
Auch eine mündliche Kündigung ist möglich. Aus Beweisgründen sollte man zusätzlich immer ein Kündigungsschreiben – als Bestätigung – zusätzlich dem Mitarbeiter übergeben und von ihm unterschreiben lassen. Falls der Mitarbeiter die Unterschrift verweigert, sollte ihm die Kündigung im Beisein eines möglichst neutralen Zeugen verlesen werden. Bei einer Kündigung ist darauf hinzuweisen, dass auf den nächstmöglichen Termin hin gekündigt wird. Die Kündigung ist jeweils auf das Ende eines Monats möglich. Im ersten bis fünften Dienstjahr beträgt die Kündigungsfrist einen und ab dem sechsten Dienstjahr zwei Monate. Eine Kündigung muss nicht zu begründet werden. Die Gegenpartei kann allerdings nachträglich eine schriftliche Begründung verlangen (Art. 335 Abs. 2 OR). Bei der Angabe von Gründen sollte man äusserst zurückhaltend sein, denn Kündigungen aus persönlichen Gründen oder «Rachekündigungen» etc. können missbräuchlich sein und finanzielle Konsequenzen haben (Art. 336 ff. OR). |
8. Wann darf man dem Mitarbeiter nicht kündigen (Art. 336c OR)?
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Krankheit/Unfall: im ersten Dienstjahr während 30 Tagen; vom zweiten bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab dem sechsten Dienstjahr während 180 Tagen, sofern den Mitarbeiter kein Verschulden an seiner Arbeitsunfähigkeit trifft (z.B. wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand).
Schwangerschaft: während der gesamten Dauer der Schwangerschaft und während 16 Wochen (112 Kalendertage) nach der Niederkunft. Obligatorischer Militär- oder Schutzdienst, Zivildienst: während der gesamten Dauer des Dienstes und – sofern dieser mindestens elf Tage dauert – auch während vier Wochen davor und danach. Wichtig: Diese Sperrfristen gelten erst nach Ablauf der Probezeit. Wird die Kündigung vor Eintritt einer dieser Sperrfristen dem Mitarbeiter zur Kenntnis gebracht oder zugestellt, so ist sie rechtsgültig. Die Kündigungsfrist verlängert sich jeweils um die Dauer des Unterbruchs. Fällt die Zustellung der Kündigung in eine Sperrfrist, dann ist die Kündigung nichtig und muss nach Ablauf der Sperrfrist wiederholt werden. Siehe dazu Merkblatt: "Kündigungsfristen und Sperrfristen" www.gastrosuisse.ch/de/gastrosuisse/rechtsauskunft/?&cmspid=516 |
9. Können befristete Arbeitsverträge gekündigt werden (Art. 6 Ziff. 3 L-GAV)?
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Befristete Arbeitsverträge können nur gekündigt werden, wenn dies explizit schriftlich im Vertrag vereinbart wurde.
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10. Wann darf der Arbeitgeber eine fristlose Kündigung aussprechen (Art. 337 OR)?
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Hier kann man keine allgemeingültigen Aussagen machen.
Die Gerichte sind in diesem Bereich sehr streng. Nur bei krassen und beweisbaren Vertrauensverletzungen (z.B. Diebstahl eines hohen Betrages, Tätlichkeiten gegen den AG oder Arbeitskollegen, sexuelle Belästigung etc.) ist eine fristlose Kündigung – unter Berücksichtigung aller Aspekte – unter Umständen gerechtfertigt. Der Arbeitgeber kann nicht sehr lange überlegen, ob er eine fristlose Kündigung aussprechen will. In der Regel hat man dazu zwei bis drei Arbeitstage Zeit, ausser bei Fällen von sexueller Belästigung, wo zunächst sorgfältige Abklärungen getroffen werden müssen. Es empfiehlt sich – je nach Sachverhalt – vor einer fristlosen Kündigung den Mitarbeiter schriftlichen zu verwarnen und als Konsequenz die fristlose Kündigung konkret anzukündigen. Vor dem Verfassen einer schriftlichen Verwarnung empfehlen wir mit dem Rechtsdienst GastroSuisse Kontakt aufzunehmen. Häufig ist eine Freistellung (mit Lohnfortzahlung bis zum Ende der Anstellungsdauer) für den Arbeitgeber die günstigere bzw. risikoärmere Variante. Siehe dazu Merkblatt: "Die fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber" www.gastroprofessional.ch/dbFile/115273/Fristlose_Kuendigung_D_2011.pdf |
11. Was muss der Arbeitgeber machen, wenn der Mitarbeiter nicht zur Arbeit erscheint?
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Keine fristlose Entlassung aussprechen!
Am besten fordert man den Mitarbeiter per Einschreiben auf die Arbeit umgehend, jedoch bis spätestens zu einem ultimativen Datum (Uhrzeit nennen) hin wieder aufzunehmen. In einem solchen Schreiben ist dem Mitarbeiter zudem mitzuteilen, dass sein Nichterscheinen als fristlose Kündigung seinerseits betrachtet wird. Der Arbeitgeber wäre daraufhin berechtigt, eine Konventionalstrafe in der Höhe von einem Viertel des vereinbarten Bruttolohnes gemäss Art. 337d Abs. 1 OR in Abzug zu bringen. Kann dieser Lohnviertel nicht mit dem ausstehenden Lohn verrechnet werden, hat der Arbeitgeber nur 30 Tage Zeit, diesen Betrag durch Klage oder Betreibung einzufordern. Die Zeit zwischen dem letzten regulären Arbeitseinsatz und dem Ablauf des gesetzten Ultimatums ist als unentschuldigtes Fernbleiben von der Arbeit zu bewerten. Für solche Absenzen besteht keine Lohnfortzahlungspflicht. |
12. Warum muss der Arbeitgeber in einigen Kantonen ausländischen Mitarbeitern höhere Mindestlöhne als gemäss L-GAV (Art. 10 L-GAV) des Gastgewerbes bezahlen?
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Zur Anstellung ausländischer Mitarbeiter aus Drittstaaten bedarf es einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. Gemäss Art. 9 BVO (Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer) wird eine Bewilligung nur erteilt, wenn unter anderem die «orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen» eingehalten werden.
Für die Bestimmung der ortsüblichen Löhne sind die Ergebnisse der zweijährigen Lohnerhebungen des Bundesamtes für Statistik zu berücksichtigen. Je nach Kanton und Höhe der regionalen Lebenshaltungskosten können diese Löhne über den Mindestlöhnen von Art. 10 L-GAV liegen. Bei Unsicherheiten empfiehlt sich die Rückfrage beim jeweiligen kantonalen Amt für Migration. Merke: Diese Regelung gilt nicht für Mitarbeiter aus EU und EFTA-Ländern. |
13. Wie berechnet man den Lohn pro Tag (Art. 8 L-GAV)?
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Der L-GAV rechnet in Kalender- und nicht in Arbeitstagen. Bei Mitarbeitern mit einer Umsatzbeteiligung oder im Stundenlohn wird hierfür auf den durchschnittlichen Bruttomonatslohn der letzten (max. zwölf) Monate abgestellt.
System: Bei der Berechnung des Lohnes pro Tag geht man, unabhängig vom jeweiligen Monat, immer von 30 Kalendertagen aus. Anwendung: Ein Mitarbeiter tritt seine Arbeitsstelle am 13ten eines Monats an. Beispiel: Arbeitsbeginn 13. April; Bruttomonatslohn Fr. 4`000.- Fr. 4`000.- : 30 Kalendertage = Fr. 133.34 Fr. 133.34 x 18 Arbeitstage = Fr. 2`400.12 Bruttolohn April Ausnahme: Verbleiben dem Mitarbeiter am Ende des Arbeitsverhältnisses Ruhe- und Feiertage, müssen diese mit je 1/22 des monatlichen Bruttolohnes entschädigt werden. Beispiele für Bruttolohn pro Kalendertag: FERIEN (Art. 17 L-GAV) (durchschnittl.) Bruttomonatslohn : 30 FEIERTAGE/RUHETAGE (Art. 16/18 L-GAV) (durchschnittl.) Bruttomonatslohn : 22 Hinweis: Die Versicherungen berechnen den Bruttolohn pro Tag nach folgender Formel und kommen daher z.T. zu anderen Ergebnissen. Die Differenzen können können aber vernachlässigt werden. 12 (ev. 13) x Bruttomonatslohn : 365 Tage |
14. Wie berechnet man einen Stundenlohn (Art. 8 L-GAV Kommentar)?
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System: Zunächst ist auszurechnen, wie viele Stunden pro Monat durchschnittlich geleistet werden. Dazu ist folgende Formel zu verwenden:
Stunden pro Monat = 52 x wöchentliche Arbeitszeit : 12 Dies ergibt folgende (Rechen)Werte: bei 42 h/Woche 182 h/Monat bei 43,5h/Woche 189 h/Monat bei 45 h/Woche 195 h/Monat Berechnungsbeispiel: 42 h / Woche; Bruttolohn Fr. 3600.- Stundenlohn: Fr. 3600.- : 182h/Monat = Fr. 19.80 brutto pro Stunde |
15. Darf ein Umsatzlohn «exkl. MWSt» vereinbart werden (Art. 9 L-GAV)?
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Grundsätzlich ist das nicht verboten. Bei Betrieben mit Pauschalabrechnung können aber Schwierigkeiten bei der Berechnung des Umsatzlohnes entstehen.
Gemäss Art. 9 L-GAV können verschiedene Lohnsysteme (Bsp. Umsatz- und Festlohnanteil) vereinbart werden. Der Mitarbeiter hat unabhängig vom Lohnsystem jeden Monat Anspruch auf den ihm gemäss Art. 10 L-GAV zustehenden Mindestlohn. Hinweis: Auf den Formulararbeitsverträgen von GastroSuisse ist der Bruttoumsatz, d.h. Endpreise inkl. MWSt, die massgebende Umsatzgrösse. |
16. Wie berechnet man als Arbeitgeber den 13. Monatslohn für Saisonmitarbeiter / Aushilfen (Art. 12 L-GAV)?
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Seit dem 1. Januar 2012 hat jeder Mitarbeiter nach bestandener Probezeit (Maximaldauer 3 Monate) Anspruch auf einen vollen 13. Monatslohn rückwirkend vom ersten Arbeitstag an.
Basis für die Berechnung des 13. Monatslohns ist der durchschnittliche monatliche Bruttolohn im Berechnungszeitraum. Die Anstellungsdauer vor Inkrafttreten des L-GAV des Gastgewerbes wird dabei angerechnet. Eine frühere Anstellung im gleichen Betrieb oder beim gleichen Arbeitgeber wird, sofern das letzte Vertragsende nicht mehr als zwei Jahre zurückliegt, angerechnet (Art. 32 L-GAV). Bei Saisonmitarbeitern wird die Dauer der einzelnen Saisons im gleichen Betrieb oder beim gleichen Arbeitgeber zusammengerechnet. Bei Aushilfen zählt die Anstellungsdauer und nicht die Anzahl der tatsächlichen Einsätze in dieser Periode. Massgebender Lohn ist der durchschnittliche Bruttolohn im entsprechenden Berechnungszeitraum. Erfolgt die Auszahlung des 13. Monatslohns jeweils Ende Monat oder zusammen mit dem Stundenlohn, beträgt die Entschädigung 8.33%. Berechnungsbeispiele sind im Kommentar des L-GAVs zu Art. 12 zu finden: www.l-gav.ch/index.php?id=123&L=0 Bis 31.12.2011: Anspruch auf einen 13. Monatslohn bzw. auf einen Teil davon hat, wer mehr als sechs Monate oder länger im gleichen Betrieb oder gleichen Arbeitgeber gearbeitet hat. |
17. Darf man einen Lohn «inkl. 13. Monatslohn» vereinbaren?
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Nein! Sowohl bei der Vereinbarung eines Monats- als auch eines Stundenlohnes muss der Anteil 13. Monatslohn unbedingt im Arbeitsvertrag und in der Lohnabrechnung separat ausgewiesen werden. Vereinbart oder bezahlt man einen Lohn "inkl. 13. Monatslohn", dann riskiert man – im Falle einer Beschwerde des Mitarbeiters – eine Doppelzahlung des 13. Monatslohns.
Der 13. Monatslohn kann periodisch; d.h. einmal jährlich, zweimal jährlich, Ende Saison, aber auch monatlich ausbezahlt werden, was insbesondere bei Mitarbeitern, die quellenbesteuert werden, von Vorteil sein kann. |
18. Ein Mitarbeiter ist 20 Tage krank. Welche Abzüge muss man als Arbeitgeber machen (Art. 23 L-GAV)?
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Während der vereinbarten Aufschubsfrist oder Wartefrist (pro Dienstjahr) hat der Arbeitgeber 88% des Bruttolohnes zu bezahlen und davon die ordentlichen Sozialversicherungen (AHV/IV/EO, ALV, KTG, NBU und BVG (auf der Basis des 100%-Lohnes; bei längerer Arbeitsunfähigkeit des AN während max. drei Monaten)) in Abzug zu bringen.
Nach Ablauf der Aufschubsfrist zahlt die Versicherung 80% des Bruttolohnes in Form von Taggeldern. Während der Leistungen der Krankengeldversicherung darf nur BVG während den ersten 3 Monaten abgezogen werden. Ansonsten sind die Leistungen von den Sozialversicherungsabzügen (AHV/IV/EO/ALV/UVG) befreit. Die Abzüge für Quellensteuer und Krankenpflegeversicherung sind stets zu machen. Der Verpflegungsabzug wird in der Regel auch bei einer Pauschalentschädigung anteilmässig gekürzt, wenn der Mitarbeiter arbeitsunfähig ist. Beispiel für die Berechnung eines Monatslohns mit Krankheit: Ausgangslage: Monat April / 30 Tage Bruttolohn Fr. 3'800.- Krankheit vom 1. bis 20. April Versicherung zahlt ab dem 15. Tag 1. April bis 14. April: Aufschubsfrist – AG zahlt 14 Tage 88% (Fr. 3'800.- x 14 Tage : 30 Tage) x 88%= Fr. 1'560.55 brutto (88% Lohn für 14 Tage) Abzüge: AHV/IV/EO, ALV, BV (auf der Basis des 100%-Lohnes), KTG, NBU 15. April bis 20. April: Krankenversicherung zahlt sechs Tage 80% (Fr. 3'800.- x 6 Tage : 30 Tage) x 80%= Fr. 608.- netto (80% Lohn für sechs Tage) Abzüge: nur BV (auf der Basis des 100%-Lohnes) 21. April bis 30. April: AN arbeitet wieder – AG zahlt zehn Tage 100% (Fr. 3'800.- x 10 Tage : 30 Tage = Fr. 1'266.70 brutto (100% Lohn für zehn Tage) Abzüge: AHV/IV/EO, ALV, BV (auf der Basis des 100%-Lohnes), KTG, NBU, Verpflegung Lohnabrechnung April: Bruttolohn: 10 Tage à 100% = Fr. 1'266.70 14 Tage à 88% = Fr. 1'560.55 Zwischentotal = Fr. 2'827.25 5 Tage à 80% = Fr. 608.- Total = Fr. 3'435.25 Abzüge: AHV/IV/EO 5.05% = von Fr. 2'827.25 ALV 1% von = von Fr. 2'827.25 BV (0.5% od. 7%) = von Fr. 3'800.- (minus Koordinationsabzug) KTG = von Fr. 2'827.25 NBU = von Fr. 2'827.25 Verpflegungsabzug für zehn Tage = Betrag Fr. x.- Quellensteuer = von Fr. 3'435.25 |
19. Warum muss der Arbeitgeber in der Aufschubszeit 88% des Bruttolohnes bezahlen?
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Der Mitarbeiter hat bei einer Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit oder Unfall grundsätzlich Anspruch auf 80% des Bruttolohnes (Art. 23 resp. 25 L-GAV). Da während der Aufschubszeit die Sozialversicherungen vom Lohn abgezogen werden müssen, beträgt der Bruttolohn vor Abzug der Sozialversicherungen 88%. Dabei ist zu beachten, dass der BV-Abzug auf der Basis des 100%-Bruttolohnes (minus Koordinationsabzug) erfolgt.
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20. Darf man bei Austritt eines Mitarbeiters seine Minusstunden und zuviel bezogene Ferien vom Lohn abziehen?
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Minusstunden dürfen in der Regel nur dann abgezogen werden, wenn der Mitarbeiter diese selber verschuldet hat. Wurden sie vom Arbeitgeber angeordnet (z.B. wegen Arbeitsmangel) dürfen sie grundsätzlich nicht abgezogen werden.
Ohne gegenteilige Vereinbarung kann der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zuviel bezogene Ferien nicht in Abzug bringen, sofern es sich um vom Arbeitgeber angeordnete Ferien oder Betriebsferien handelt. Zu viel bezogene Ferien, die der Mitarbeiter gewünscht hat, und die vom Arbeitgeber gewährt worden sind, können dann abgezogen werden, wenn der Mitarbeiter das Arbeitsverhältnis kündigt bzw. der Mitarbeiter nachweislich dem Arbeitgeber Grund zur Kündigung gegeben hat. (siehe dazu auch Kommentar zu Art. 17 L-GAV) Ein(e) schriftlicher/vertragliche Vorbehalt/Regelung für einen Abzug bei zu viel bezogenen Ferien bei Arbeitsende ist für den Arbeitgeber immer von Vorteil. Siehe dazu: Merkblatt "Arbeitsplan, Arbeitszeit, Arbeitszeitkontrolle für das Gastgewerbe": www.gastrosuisse.ch/de/gastrosuisse/rechtsauskunft/?&cmspid=516# |
21. Eine Mitarbeiterin hat bei der Anstellung verschwiegen, dass sie schwanger ist. Hat dies Konsequenzen? Wie ist eine Mitarbeiterin während des Mutterschaftsurlaubs zu bezahlen?
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Gemäss Gerichtspraxis dürfen Frauen im Rahmen von Vorstellungsgesprächen zu Fragen betreffend Schwangerschaft, Familienplanung etc. die Wahrheit verschweigen. Solche Fragen sind grundsätzlich auch unzulässig, weil sie einerseits gegen das Diskriminierungsverbot verstossen und andererseits keine für die Eignung der zu besetzenden Stelle rechtlich relevanten Fragen darstellen.
Nach Ablauf der Probezeit ist eine Kündigung durch den Arbeitgeber während der ganzen Dauer der Schwangerschaft und während 16 Wochen (112 Kalendertage) nach der Niederkunft nicht mehr möglich. Gegen Vorlage eines Arztzeugnisses, das die Arbeitsunfähigkeit der Schwangeren bestätigt, erhält sie den Lohn gemäss Art. 23 L-GAV. Ab dem Tag der Niederkunft erhält die Mitarbeiterin während 14 Wochen resp. 98 Tagen die Mutterschaftsentschädigung (MSE), welche 80% des (durchschnittlichen) Bruttolohnes entspricht. Der Arbeitgeber meldet die MSE mit dem entsprechenden Formular bei seiner Ausgleichskasse an. Nach Ablauf des 14-wöchigen bezahlten Mutterschaftsurlaubs, kann die Mitarbeiterin den Urlaub noch um 2 weitere (unbezahlte) Wochen auf insgesamt 16 Wochen (112 Kalendertage) nach Niederkunft verlängern (Art. 35a Abs. 3 ArG). Siehe dazu: Merkblatt "Schwangerschaft und Mutterschaft": www.gastrosuisse.ch/de/gastrosuisse/rechtsauskunft/?&cmspid=516 |
22. Ein Mitarbeiter bringt ein Arztzeugnis, das der Arbeitgeber anzweifelt. Was kann man als Arbeitgeber machen (Art. 26 Ziff. 3 L-GAV)?
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Der Arbeitgeber ist berechtigt, auf seine Kosten das Zeugnis eines Vertrauensarztes zu verlangen. Verweigert der Mitarbeiter den Besuch beim Vertrauensarzt trotz einer entsprechenden schriftlichen Abmahnung, kann der Arbeitgeber die Lohnfortzahlung einstweilen einstellen.
Gleiches gilt, wenn der Mitarbeiter ab dem 4. Tag kein Arztzeugnis vorlegt und ein Beweis für Krankheit oder Unfall nicht anderweitig erbringt, so kann der Arbeitgeber die Lohnfortzahlung einstweilen einstellen. |
23. Wie berechnet man die Soll-Arbeitszeit (Art. 15 L-GAV)?
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Immer aufgrund der effektiven Kalendertage und der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit. Abwesenheiten wie Ferien, Krankheit, Unfall, Militär, Schwangerschaft und Mutterschaft (und unbezahlter Urlaub) werden von den Kalendertagen des entsprechenden Monats resp. der gesamten Anstellungsdauer abgezogen.
Beispiel: Berechnung der Soll-Arbeitszeit pro Monat bei einer vereinbarten durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 42 Stunden: März: 31 Kalendertage x 42 Std./Wo : 7 Wochentage = 186 Soll-Stunden April: (30 Kalendertage – 7 Ferientage) x 42 Std./Wo : 7 Wochentage = 138 Soll-Stunden Beispiel: Berechnung der Soll-Arbeitszeit am Ende der Saison: Saisondauer 15. Dezember 2009 bis 14. April 2010 (121 Kalendertage); in dieser Zeit war der Mitarbeiter an fünf Tagen krank und hat an sieben Tage Ferien bezogen: (121 Kalendertage – 7 Ferientage – 5 Krankheitstage) x 42 Std./Wo : 7 Wochentage = 654 Soll-Stunden Wichtig: Abwesenheitstage wegen Feiertagen (Art. 18 L-GAV), Bildungsurlaub (Art. 19 L-GAV) und bezahlten arbeitsfreien Tagen (Art. 20 L-GAV) reduzieren bei einer 42-Stunden-Woche die Soll-Arbeitszeit um 8,4 Stunden (42 Stunden : 5 Arbeitstage = 8,4 Stunden pro Tag) oder müssen in der Ist-Arbeitszeit mit 8,4 Stunden erfasst werden. |
24. Muss man als Arbeitgeber Überstunden auszahlen (Art. 15 Ziff. 5 L-GAV)?
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Der L-GAV des Gastgewerbes ermöglicht ein flexibles Arbeitszeitmodell. Er legt nur die durchschnittlichen Arbeitszeiten pro Woche fest. Je nach Arbeitsanfall kann die effektiv geleistete Arbeitszeit, falls rechtzeitig angekündigt, auch weniger oder mehr als 42 Stunden betragen. Es kann sogar mit einer Jahresarbeitszeit gearbeitet werden.
Überstunden sollen grundsätzlich durch zusätzliche Freizeit kompensiert werden, es ist jedoch auch eine Auszahlung möglich. Es wird empfohlen, Saldi von Über- und Minusstunden innert nützlicher Frist auszugleichen. Die Art des Ausgleichs (Auszahlung oder zeitliche Kompensation) ist im Arbeitsvertrag zu regeln, andernfalls entscheidet der Arbeitgeber (Kommentar L-GAV zu Art. 15). Neu seit 1. Januar 2010: Bis zu einem aufkumulierten Überstundensaldo eines Mitarbeiters von total 200 Stunden sind die Parteien frei, wann die Überstunden zeitlich kompensiert oder finanziell abgegolten werden. Übersteigt der Überstundensaldo die Schwelle von 200 Stunden, so sind die Überstunden oberhalb der Schwelle von 200 Stunden zwingend mit dem Lohn des Folgemonates auszuzahlen. Damit ein Betrieb Überstunden zu 100% – bis zum 31.12.2009 waren 125% zwingend – des Bruttolohnes bezahlen kann, müssen kumulativ folgende drei Voraussetzungen erfüllt sein:
Sonderregelung der Überstunden: Für Mitarbeitende, welche ab 2010 ohne Berücksichtigung eines allfälligen Anteiles eines 13. Monatslohnes einen Bruttolohn von monatlich mindestens Fr. 6`750.- beziehen, können die Überstunden durch einen schriftlichen Vertrag abweichend vom L-GAV geregelt werden. Für die gültige freie Regelung der Überstundenentschädigung dieser Mitarbeitenden sind die drei kumulativen Voraussetzungen für die Anwendung eines Überstundensatzes von 100% nicht massgebend (siehe dazu Art. 15 Ziff. 7 L-GAV 2010). Wichtig: Werden Überstunden regelmässig ausbezahlt, sind auf dem Überstundenlohn auch die Anteile Ferienlohn (Art. 17), 13. Monatslohn (Art. 12) und Feiertage (Art. 18) geschuldet. Sonderfall Überzeit: Trotz einer allfälligen Wegbedingung von Überstunden sind, auch bei solchen Mitarbeitern die gesetzliche Höchstarbeitszeit aus dem ArG zu beachten. Überzeitarbeit liegt vor, wenn der Mitarbeiter über die gesetzliche wöchentliche Höchstarbeitszeit von grundsätzlich 50 Stunden gemäss Art. 9 ArG hinaus Arbeit leistet. Leistet ein Mitarbeiter Überzeitarbeit, ist für die Überzeitarbeit ein Lohnzuschlag von wenigstens 25% auszurichten. Eine Auszahlung von geleisteter Überzeitarbeit zu 100% des Bruttolohnes ist von Gesetzes wegen ausgeschlossen und eine Kompensation der Überzeitarbeit ist nur im Einverständnis mit dem Mitarbeiter möglich. Merke: Auch für Mitarbeiter bei denen die Überstunden gültig wegbedungen wurden, muss eine Arbeitszeiterfassung bzw. -kontrolle geführt werden! |
25. Wie berechnet man als Arbeitgeber den Ruhetageanspruch (Art. 16 L-GAV)?
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Der Ruhetagsanspruch des Mitarbeiters berechnet sich unabhängig von der Berechnungsperiode (Wochen-, Monats-, Saison- oder Jahresperiodizität) nach folgendem Grundsatz:
Ruhetageanspruch für vier Wochen: Wochen = 4 × 2 wöchentliche Ruhetage = 8 Ruhetage (28 Tage : 7 Tage × 2 Tage = 8 Ruhetage) Ruhetageanspruch für drei Monate: Der Ruhetageanspruch berechnet sich aufgrund der effektiven Kalendertage. Für die Monate Februar (28 Tage), März (31 Tage) und April (30 Tage) berechnet sich der Ruhetageanspruch auf der Basis einer Vollzeitanstellung: Februar – April = 89 Tage : 7 Tage × 2 Ruhetage = 25,43 Ruhetage Ruhetageanspruch für Wintersaison vom 20. Dezember 20xx – 15. März 20xx: 20. – 31. Dezember 2008 = 12 Tage 01. – 31. Januar 2009 = 31 Tage 01. – 28. Februar 2009 = 28 Tage 01. – 15. März 2009 = 15 Tage Total = 86 Tage 86 Tage : 7 Tage × 2 Ruhetage = 24,57 Ruhetage Abwesenheitstage wegen Ferien, Krankheit, Unfall, Schwangerschaft, Mutterschaft, Militär werden für die Berechnung der wöchentlichen Ruhetage abgezogen. Hingegen schmälert der Bezug von Feiertagen, Bildungsurlaub und bezahlten arbeitsfreien Tagen den Ruhetagsanspruch nicht. |
26. Wie hoch ist der Ferienanspruch (Art. 17 L-GAV)?
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Seit dem 1. Januar 2010 hat jeder Mitarbeiter Anspruch auf 5 Wochen Ferien pro Jahr. Das entspricht 35 Kalendertage pro Jahr und 2,92 Kalendertagen pro Monat.
Personen bis zum 20. Altersjahr haben ebenfalls Anspruch auf fünf Wochen Ferien pro Jahr (Art. 329a Abs. 1 OR). Mindestens zwei Ferienwochen pro Jahr müssen zusammenhängend gewährt werden (Art. 329c Abs. 1 OR). Wichtig: Die Möglichkeit, seinen Mitarbeitern bei gleichzeitiger Reduktion der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit auf 41- bzw. 44 Stunden nur 4 Wochen Ferien zu gewähren, besteht seit der Gültigkeit des neuen L-GAVs nicht mehr. |
27. Wie berechnet man den Ferienanspruch?
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Grundsatz: 5 Wochen Ferien à 7 Kalendertagen = 35 Ferientage pro Jahr resp. 2.92 Ferientage pro Monat, was bei einer anteilsmässigen Auszahlung der Ferien mit dem Stundenlohn 10.65% entspricht.
Beispiel: Berechnung des Ferienanspruchs für eine Saisonanstellung: Saisondauer 15. Dezember 2009 bis 14. April 2010 (121 Kalendertage) 35 Ferientage x 121 Tage : 365 Tage = 11.61 Ferientage |
28. Wer bestimmt den Zeitpunkt des Ferienbezuges (Art. 329c Abs. 2 OR)?
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Grundsätzlich bestimmt der Arbeitgeber den Zeitpunkt des Ferienbezugs und kündigt diese mindestens einen Monat im Voraus an (Art. 17 Ziff. 4 L-GAV). Er nimmt dabei auf die Wünsche der Mitarbeiter soweit Rücksicht, als dies mit den betrieblichen Interessen vereinbar ist. Bei einer Interessenkollision gehen die betrieblichen Interessen vor.
Zu viel bezogene Ferien: siehe Frage 20. Sonderfall Freistellung: Wird ein Mitarbeiter von der Arbeit freigestellt, dann sollte man den Bezug von noch bestehenden Ferientagen (genauso wie Überstunden und Feiertage) explizit im Freistellungsschreiben anordnen. |
29. Wann kann man als Arbeitgeber den Ferienanspruch kürzen (Art. 329b OR)?
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Wenn ein Mitarbeiter wegen Krankheit oder Unfall oder Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht (z.B. aus Art. 276 ff. ZGB) mehr als zwei volle Monate (60 Kalendertage) während eines Dienstjahres (bzw. während einer Schwangerschaft mehr als drei volle Monate in einem Dienstjahr) an der Arbeitsleistung verhindert ist, dann kann eine Ferienkürzung in der Höhe eines monatlichen Ferienanteils (einem Zwölftel von 35 Ferientagen) vorgenommen werden.
Die Kürzung um jeweils ein Zwölftel kann immer nur für ganze Abwesenheitsmonate erfolgen. Der erste Monat Abwesenheitszeit (bzw. die ersten beiden Monate während einer Schwangerschaft) begründet keine Ferienkürzung. Kürzung um ein Zwölftel bedeutet, dass für einen vollen Monat der Ferienanspruch in Abzug gebracht werden kann. Ein Zwölftel entspricht bei einem Ferienanspruch von 35 Ferientagen pro Jahr 2.92 Tagen. Beispiel: Der MA ist im gleichen Dienstjahr (Bsp. 1. April bis 31. März) zunächst zehn Tage zu 50% krank und anschliessend insgesamt 20 Tage zu 100%; weiter fällt er 30 Tage wegen eines Unfalls aus und muss 21 Tage ins Militär. Für die Ferienkürzung sind zunächst sämtliche unverschuldete Absenzen pro Dienstjahr (umgerechnet auf 100%) zusammenzuzählen. Zehn Tage krank zu 50% entsprechen fünf Tagen krank zu 100%. Gesamte Dauer der unverschuldeten Arbeitsunfähigkeit: 25 Tage Krankheit 30 Tage Unfall 21 Tage Militär Total: 76 Absenztage Der erste Monat begründet keine Kürzung, weshalb von der gesamten Dauer der unverschuldeten Arbeitsverhinderung 30 Tage abgezogen werden dürfen (60 Tage bei Schwangerschaft). 76 Absenztage – 30 Kalendertage = 46 Absenztage Um die unverschuldete Arbeitsunfähigkeit pro vollen Monat zu berechnen, ist die restliche Zahl durch 30 zu teilen. 46 Absenztage : 30 Kalendertage = 1(.53) "Zwölftel" Die ganze Zahl vor dem Komma entspricht der Anzahl von Zwölfteln, um welche der Ferienanspruch gekürzt werden darf. Im Beispiel: 1 x 2,92 = Kürzung um 2,92 Ferientage. Siehe dazu: Merkblatt "Ferienkürzung" www.gastrosuisse.ch/de/gastrosuisse/rechtsauskunft/?&cmspid=516 |
30. Wann darf/muss man die Ferien ausbezahlen (Art. 17 Ziff. 5 und 6 L-GAV und Art. 329d Abs. 2 OR)?
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Nur am Ende des Arbeitsverhältnisses, wenn der Bezug in natura aus betrieblichen Gründen nicht mehr möglich ist und ausnahmsweise bei Aushilfen mit einem sehr unregelmässigem Arbeitspensum (z.B. im Stundenlohn).
Am Ende des Arbeitsverhältnisses nicht bezogene Ferientage sind mit 1/30 des monatlichen Bruttolohnes zu bezahlen. Ist eine Auszahlung des Ferienlohnes jeweils am Ende eines Monats zulässig, so beträgt die Entschädigung 10.65%. Merke: Teilzeitmitarbeiter/Aushilfen, welche ihren Ferienlohn fortlaufend ausbezahlt bekommen, müssen ihre Ferien trotzdem noch in natura beziehen. |
31. Was ist bei den Feiertagen zu beachten (Art. 18 L-GAV)?
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Jeder Mitarbeiter – auch Teilzeitmitarbeiter und Aushilfen – haben Anspruch auf sechs bezahlte Feiertage pro Jahr resp. einen halben Feiertag pro Monat (unabhängig von den kantonalen Feiertagen; Bundesfeiertag inbegriffen).
Feiertage, die auf einen regelmässig angeordneten Ruhetag oder in die vertraglichen Ferien des Mitarbeiters oder auf einen regelmässigen Schliessungstag des Betriebes fallen, gelten nicht als bezogen. Bei einer anteilsmässigen Auszahlung der Feiertage mit dem Stundenlohn ist die Berechnungsweise gemäss Arbeitsgesetz zu berücksichtigen und entspricht 2.27%. Verbleiben am Ende des Arbeitsverhältnisses noch Feiertage, die der Mitarbeiter nicht mehr in natura beziehen kann, sind diese mit 1/22 des monatlichen Bruttolohnes zu entschädigen. |
32. Wie berechnet man den Feiertagsanspruch?
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Für ganze Monate wird der Feiertageanspruch berechnet, indem die Anzahl Monate mit 0.5 Feiertagen multipliziert wird. Für angebrochene Monate, Dienstjahre oder für eine Saisondauer ist der Feiertageanspruch für die genaue Anstellungsdauer zu berechnen.
Beispiel: Berechnung des Feiertageguthabens für eine Saison: Saisondauer: 15. Dezember 2009 bis 14. April 2010 (121 Kalendertage) 6 Feiertage x 121 Tage : 365 Tage = 1.99 Feiertage |
33. Kann der Arbeitgeber von seinen Mitarbeitern verlangen, dass sie die Arbeitszeiten selber aufschreiben (Art. 15 Ziff. 3 und Art. 21 Ziff. 2 L-GAV)?
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Grundsätzlich ist der Arbeitgeber für die Erfassung der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit verantwortlich und von Gesetzes wegen auch verpflichtet (vgl. auch Art. 46 ArG resp. Art. 73 ArGV 1).
Der Arbeitgeber kann die Führung der Arbeitszeiterfassung dem Mitarbeiter übertragen. In diesem Falle ist der Mitarbeiter verpflichtet, diese korrekt auszufüllen und mit der Unterschrift versehen spätestens am Ende des Monats (ev. sogar am Ende jeder Woche) dem Arbeitgeber zur Unterzeichnung abzugeben. Kommt der Mitarbeiter dieser Pflicht nicht nach, muss er schriftlich aufgefordert und abgemahnt werden. |
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